A relativização da proteção e a emergência do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes - por Cláudio Victor de Castro Freitas
Resumo: O artigo ora apresentado analisa o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes, surgido no direito português, mas que, ainda que não expressamente utilizado, aparenta ter sido o grande pano de fundo da Reforma Trabalhista em diversos dispositivos alterados da legislação laboral em detrimento do princípio da proteção.
Palavras-chave: Princípio da compensação da posição debitória complexa das partes; princípio da proteção; direito português; Reforma Trabalhista; legislação laboral.
Abstract: This article analyzes the principle of compensation for the complex debit position of the parties, which arose under Portuguese law, but which, although implicitly, appears to have been used as a major backdrop to the Labor Reform in several altered provisions of labor law to the detriment of the principle of protection.
Keywords: Principle of compensation of the complex debit position of the parties; principle of protection; Portuguese law; Labor Reform; labor law.
Sumário: 1. O Direito do Trabalho, o princípio da proteção e a “captura” da subjetividade do trabalho. 2. A Reforma Trabalhista, a relativização do princípio da proteção e o surgimento do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes. 2.1. Relativização do princípio da proteção no Direito Individual do Trabalho. 2.2. Relativização do princípio da proteção no Direito Coletivo do Trabalho. 2.3. O surgimento do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes. 3. Conclusão. 4. Referências bibliográficas.
1. O Direito do Trabalho, o princípio da proteção e a “captura” da subjetividade do trabalho
A doutrina especializada não deixa dúvidas de que a grande característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, seja por meio de regulamentações legais de condições mínimas de trabalho, seja por meio de medidas sociais adotadas e implantadas pelo governo e sociedade. Ou seja, a sua característica tuitiva é um dos motivos de existência, com garantia de direitos mínimos e fundamentais à pessoa humana, adotando o princípio da proteção ao hipossuficiente como base de tratamento.
Tais características essenciais ao Direito do Trabalho, conforme lecionam os ensinamentos clássicos da matéria, possuem inegavelmente influência nas doutrinas sociais formadoras, como o socialismo utópico (especialmente por Robert Owen), o materialismo histórico (vide o Manifesto Comunista, por Marx e Engels), o intervencionismo estatal na vertente proletária (novamente Engels), o socialismo de Estado/cátedra (vide Rodbertus e Lassale) e a doutrina social da Igreja (Especialmente pela Encíclica Rerum Novarum do papa Leão XIII e Divinis Redemptoris, do papa Pio XI). Todas como um meio de formação da proteção à parte hipossuficiente, que merecia (e merece) atenção especial por não ser a detentora dos meios de produção e escolha dos desígnios da vida no trabalho, criando uma situação de desigualdade não só forma, mas também material.
O objetivo do Direito do Trabalho, portanto, é o reduzir os efeitos mais prejudiciais advindos da subordinação inerente à relação de trabalho, especialmente aqueles que afetam a liberdade, dignidade e segurança humana do trabalhador.
Daí que, naturalmente, emana o princípio da proteção, no intuito de equilibrar a desigualdade inerente à relação material de trabalho.
Para alguns o referido princípio se desdobraria em outros três, quais sejam, norma mais favorável, condição mais benéfica e in dubio pro misero, ao passo que para outros se teria um princípio maior do qual, em verdade, todos os demais emanariam.
No entanto, a partir de final da década de 80, sobretudo em razão da globalização, designada como a estreita vinculação entre os diversos sistemas nacionais, regionais ou comunitários, criando a noção de globo terrestre em termos mercadológicos, em detrimento da anterior noção restrita de regionalização/nacionalização, foram afetadas as realidades econômicas, sociais, políticas e culturais, atingindo, assim, as inúmeras sociedades e economias ao redor do mundo.
Surge o sistema neoliberal, em que a generalização do sistema capitalista, uma nova revolução tecnológica e a hegemonia financeiro-especulativa foram apontadas como seus presuspostos, tendo ainda, como requisitos, o pensamento econômico hegemônico de liberalismo, cuja política é focada no ultraliberalismo.
Os neoliberais propunham diversos modelos de atuação no mercado de trabalho, especialmente por meio da liberdade de negociação com aumento do poder jurídico da representação dos sindicatos para devidas adaptações ao mercado recessivo, sob o mantra de modernização, competição eficiência em contraposição ao anterior e populista dirigismo estatal. Os principais alvos de ataque do neoliberalismo foram as conquistas obtidas pelas classes trabalhadoras quanto às melhores condições e formas de tutelas legais das relações trabalhistas obtidas ao longo dos períodos de vigência do Estado de Bem-Estar Social.
O sistema neoliberal, focado sobretudo no modo toyotista de produção e sua acumulação flexível, faz surgir um novo metabolismo social, que surge com sendo um verdadeiro “sociometabolismo da barbárie”, caracterizado pelo metabolismo social de dessocialização através de desemprego em massa e exclusão social, processo de precarização e institucionalização de uma nova precariedade do trabalho, que sedimenta a cultura do medo.
Dessa forma, o princípio da proteção ao trabalhador vem sofrendo de uma grave crise, permitindo-se uma desproteção em nome do emprego. De forma até mais ferrenha, vale destacar que estranhamente há os defensores no sentido de que o princípio da proteção ao trabalhador não existe (e nunca existiu).
Essa principiologia acaba sendo relativizada aparentemente de forma sutil ao trabalhador, que dificilmente percebe as modificações intrínsecas na relação laboral. O discurso do “gerenciamento pós-moderno” impregnado do espírito do toyotismo busca tratar os operários ou empregados como “colaboradores” que executam um trabalho em equipe, fazendo com que aquele sistema seja expressão daquilo que Giovanni Alves chama de “racionalidade cínica”.
É exatamente a partir disso que o autor acima conclui pela “captura” da subjetividade do trabalhador. Isso porque o processo de precarização do trabalho no capitalismo global atinge tanto a objetividade quanto a subjetividade da classe trabalhadora. O eixo central dos dispositivos organizacionais é a captura da subjetividade do trabalho pela lógica do capital, por meio da constituição de novo nexo psicofísico capaz de moldar e direcionar ação e pensamento dos operários e empregados em conformidade com a racionalização da produção. Os dispositivos organizacionais do novo modelo de gestão mais do que as exigências da organização industrial do fordismo, sustentam-se no “envolvimento” do trabalhador com tarefas de produção em equipe ou jogos de palpites para aprimorar procedimentos de produção.
A organização toyotista possui densidade manipulatória de maior envergadura. O que se busca “capturar” não é somente o “fazer” e o “saber” do trabalhador, mas a sua disposição intelectual-afetiva, constituída para cooperar com a lógica da valorização. O trabalhador é encorajado a pensar “pró-ativamente” a encontrar soluções antes que o problema aconteça. A empresa toyotista busca hoje mobilizar conhecimento, capacidades, atitudes e valores necessários para que os trabalhadores possam intervir na produção, não apenas produzindo, mas agregando valor. Eis o significado de “captura” da subjetividade do trabalho.
Mas é importante destacar que a própria jurisprudência atual vem relativizando o princípio da proteção ao trabalhador, no sentido de suposta “liberdade sindical” a equiparar os contratantes.
Tal posicionamento vem sendo observado, mesmo antes da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017 e Medida Provisória 808/2017), tanto pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), quanto pelo Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que de forma não tão ferrenha quanto a nova legislação. Cito os seguintes precedentes:
DIREITO DO TRABALHO. ACORDO COLETIVO. PLANO DE DISPENSA INCENTIVADA. VALIDADE E EFEITOS. 1. Plano de dispensa incentivada aprovado em acordo coletivo que contou com ampla participação dos empregados. Previsão de vantagens aos trabalhadores, bem como quitação de toda e qualquer parcela decorrente de relação de emprego. Faculdade do empregado de optar ou não pelo plano. 2. Validade da quitação ampla. Não incidência, na hipótese, do art. 477, § 2º da Consolidação das Leis do Trabalho, que restringe a eficácia liberatória da quitação aos valores e às parcelas discriminadas no termo de rescisão exclusivamente. 3. No âmbito do direito coletivo do trabalho não se verifica a mesma situação de assimetria de poder presente nas relações individuais de trabalho. Como consequência, a autonomia coletiva da vontade não se encontra sujeita aos mesmos limites que a autonomia individual. 4. A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, XXVI, prestigiou a autonomia coletiva da vontade e a autocomposição dos conflitos trabalhistas, acompanhando a tendência mundial ao crescente reconhecimento dos mecanismos de negociação coletiva, retratada na Convenção n. 98/1949 e na Convenção n. 154/1981 da Organização Internacional do Trabalho. O reconhecimento dos acordos e convenções coletivas permite que os trabalhadores contribuam para a formulação das normas que regerão a sua própria vida. 5. Os planos de dispensa incentivada permitem reduzir as repercussões sociais das dispensas, assegurando àqueles que optam por seu desligamento da empresa condições econômicas mais vantajosas do que aquelas que decorreriam do mero desligamento por decisão do empregador. É importante, por isso, assegurar a credibilidade de tais planos, a fim de preservar a sua função protetiva e de não desestimular o seu uso. 7. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “A transação extrajudicial que importa rescisão do contrato de trabalho, em razão de adesão voluntária do empregado a plano de dispensa incentivada, enseja quitação ampla e irrestrita de todas as parcelas objeto do contrato de emprego, caso essa condição tenha constado expressamente do acordo coletivo que aprovou o plano, bem como dos demais instrumentos celebrados com o empregado”. (RE 590415, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-101 DIVULG 28-05-2015 PUBLIC 29-05-2015)
TRABALHISTA. AGRAVOS REGIMENTAIS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. TRANSAÇÃO DO CÔMPUTO DAS HORAS IN ITINERE NA JORNADA DIÁRIA DE TRABALHO. CONCESSÃO DE VANTAGENS DE NATUREZA PECUNIÁRIA E DE OUTRAS UTILIDADES. VALIDADE. 1. Conforme assentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 590.415 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 29/5/2015, Tema 152), a Constituição Federal “reconheceu as convenções e os acordos coletivos como instrumentos legítimos de prevenção e de autocomposição de conflitos trabalhistas”, tornando explícita inclusive “a possibilidade desses instrumentos para a redução de direitos trabalhistas”. Ainda segundo esse precedente, as normas coletivas de trabalho podem prevalecer sobre “o padrão geral heterônomo, mesmo que sejam restritivas dos direitos dos trabalhadores, desde que não transacionem setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade absoluta”. 2. É válida norma coletiva por meio da qual categoria de trabalhadores transaciona o direito ao cômputo das horas in itinere na jornada diária de trabalho em troca da concessão de vantagens de natureza pecuniária e de outras utilidades. 3. Agravos regimentais desprovidos. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, pois não houve prévia fixação de honorários advocatícios na causa. (RE 895759 AgR-segundo, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 09/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 22-05-2017 PUBLIC 23-05-2017)
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. HORAS IN ITINERE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA. LIMITAÇÃO QUANTITATIVA. 1. O Colegiado Turmário, concluindo pela validade da norma coletiva, deu provimento ao recurso de revista da reclamada, para excluir da condenação o pagamento de diferenças de horas in itinere e seus reflexos. Consignou que, "Extrai-se do acórdão recorrido, da sentença e das razões recursais a existência de norma coletiva em que se estabeleceu previamente o pagamento de uma hora in itinere aos empregados da Reclamada. Entretanto, o Tribunal Regional considerou nula a referida cláusula e por entender que "a autora despendia diariamente, em média, 1h15 para ir e 1h15 para voltar do trabalho, totalizando 2h30 diárias". 2. Esta Corte tem admitido a limitação do número de horas in itinere por norma coletiva, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade entre o tempo fixado e aquele efetivamente gasto. Nessa trilha, este Tribunal tem considerado razoável o lapso fixado coletivamente que corresponda a, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) do tempo despendido no deslocamento. 3. No caso dos autos, o acórdão embargado revela que a norma coletiva fixou em uma hora diária o pagamento a título de horas in itinere, enquanto o tempo de percurso despendido pela reclamante era de duas horas e trinta minutos - aspectos fáticos insuscetíveis de revisão, a teor da Súmula 126 do TST. Tem-se, assim, à luz da jurisprudência desta Corte, que a referida cláusula coletiva não atendeu aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade - pois o lapso negociado coletivamente é inferior a 50% (cinquenta por cento) do tempo gasto no deslocamento -, razão pela qual não é viável concluir pela sua validade. Recurso de embargos conhecido e provido, no tema. (...)
(E-RR - 1098-78.2011.5.09.0092 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 07/12/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017)
RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS IN ITINERE. INSTRUMENTO COLETIVO. SUPRESSÃO. IMPOSSIBILIDADE. Discute-se a validade de norma coletiva em que se pactua o pagamento de valor fixo bem inferior ao tempo efetivamente gasto em horas in itinere, atinente a período posterior à edição da Lei 10.243/2001. Todo o ordenamento trabalhista está fundado no pressuposto de a norma estatal assegurar o mínimo de proteção ao trabalhador, ou seja, uma base de direitos que garante a dignidade do trabalho humano. Não há norma legal que esgote a proteção ao empregado, pois ela sempre prescreverá a proteção mínima, e tudo o mais poderá ser acrescido por meio da negociação coletiva, do regulamento de empresa, do contrato. Em relação às horas in itinere, e com base no princípio da proporcionalidade, que tem força normativa, pode a negociação ajustar esse tempo de percurso, desde que seja proporcional, atribuindo-se ao juiz, em todas as instâncias judiciárias, a possibilidade de dizer se há ou não tal proporcionalidade. O que empresta validade à norma coletiva não é a possibilidade de ela reduzir direito indisponível (a remuneração do tempo de itinerário que integra a jornada), mas uma delimitação preventiva do tempo médio de deslocamento, fato gerador desse direito. E no caso concreto constata-se que não se estaria delimitando o tempo de percurso, mas sim suprimindo claramente o direito absolutamente indisponível que diz respeito à remuneração de jornada de trabalho. Não há, enfim, registro específico de qualquer contrapartida para essa redução de direito trabalhista, em detrimento do que recomendam precedentes do STF (RE' s 590.415/SC e 895759/PE) e do Tribunal Pleno do TST (E-RR 205900-57.2007.5.09.0325, DEJT de 03/02/2017). Isso porque foi pactuada a concessão de aparentes benefícios e suprimido o recebimento das horas in itinere. Essa circunstância revela evidente afronta ao princípio da irrenunciabilidade do direito à remuneração de toda a jornada. Esta Subseção vinha considerando válida norma coletiva que fixa previamente a quantidade de horas in itinere, atendendo ao princípio da prevalência das normas coletivas, consagrado no artigo 7º, XXVI, da Constituição Federal. No entanto, o entendimento quanto ao tema evoluiu no sentido de adotar o critério da razoabilidade como parâmetro a ser observado em cada caso concreto, a partir do julgamento do E-ED-RR 46800-48.2007.5.04.0861, de relatoria do Ministro Brito Pereira, na sessão ordinária de 08/08/2013 desta Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais, publicado em 6/9/2013, com o qual se encontra em consonância o acórdão turmário, de forma que o conhecimento dos embargos esbarra no óbice do 2º do artigo 894 da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (E-ED-RR - 2287-79.2012.5.06.0241 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 16/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/12/2017)
O que se observa, conforme os precedentes acima transcritos, é que a jurisprudência se inclinava, de fato, no sentido da valorização da norma coletiva, na forma do artigo 7º, XXVI da CRFB/88, entendendo pela sua validade quando da retirada de algum direito do trabalhador, mas com a concessão de alguma contrapartida, ou seja, não admitia a simples supressão, mas compensação. Dessa maneira não se deferia a simples ablação de direitos por meio de negociação coletiva, sob pena de deturpação total da proteção inerente ao Direito do Trabalho.
Entretanto esse não foi o entendimento advindo pela Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017 e Medida Provisória 808/2017), que relativizou excessivamente o princípio da proteção em inúmeros de seus dispositivos, fazendo surgir uma nova ótica do Direito do Trabalho brasileiro.
2. A Reforma Trabalhista, a relativização do princípio da proteção e o surgimento do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes
A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017, sancionada em 13/07/2017, publicada em DO em 14/07/2017 e com vacatio legis de 120 dias, iniciando-se a vigência em 11/11/2017, assim como Medida Provisória 808/2017, de 14/11/2017) veio a alterar substancialmente a legislação trabalhista brasileira, sobretudo com alterações profundas na CLT.
Dentre as inúmeras modificações, destacam-se, no presente trabalho, aquelas que relativizaram, sobremaneira, o princípio da proteção, tanto no Direito Individual, quanto em Direito Coletivo do Trabalho.
Vejamos alguns pontos.
2.1. Relativização do princípio da proteção no Direito Individual do Trabalho
Inicialmente é importante apresentar o aspecto de direito intertemporal da Reforma Trabalhista, eis que a mesma relativiza, ao nosso ver, o princípio da proteção em sua vertente da norma mais favorável e condição mais benéfica.
Isso porque a discussão inicial é sobre o momento a partir do qual passam a valer as suas normas, no que já defendemos que o mesmo ocorreu a partir de 11/11/2017 (início da vigência após a vacatio legis), aplicando-se aos novos contratos e aos contratos anteriores, sendo que, quanto a estes, desde que protegidos os efeitos já produzidos até 10/11/2017 (por se tratarem de direitos adquiridos). Nesse sentido, artigo 2.035 do Código Civil analogicamente, o artigo 912 da CLT e o artigo 2º da MP 808/2017.
Além da referida relativização, há dispositivos específicos que assim procedem, a exemplo dos seguintes:
CLT. Art.62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (...)
III - os empregados em regime de teletrabalho. (Lei 13.467/17)
CLT. Art.71. (...) §4o A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Lei 13.467/17)
CLT. Art.223-G. (...) §1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação: (MP 808/17)
I - para ofensa de natureza leve - até três vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
II - para ofensa de natureza média - até cinco vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social;
III - para ofensa de natureza grave - até vinte vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social; ou
IV - para ofensa de natureza gravíssima - até cinquenta vezes o valor do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.
CLT. Art.444. (...) Parágrafo único. A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. (Lei 13.467/17)
CLT. Art. 452-E. Ressalvadas as hipóteses a que se referem os art. 482 e art. 483, na hipótese de extinção do contrato de trabalho intermitente serão devidas as seguintes verbas rescisórias: (MP 808/2017)
I - pela metade:
b) a indenização sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, prevista no § 1º do art. 18 da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990; e
II - na integralidade, as demais verbas trabalhistas.
§1º A extinção de contrato de trabalho intermitente permite a movimentação da conta vinculada do trabalhador no FGTS na forma do inciso I-A do art. 20 da Lei nº 8.036, de 1990, limitada a até oitenta por cento do valor dos depósitos.
§2º A extinção do contrato de trabalho intermitente a que se refere este artigo não autoriza o ingresso no Programa de Seguro-Desemprego.
CLT. Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua concordância expressa, nos termos previstos na Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996. (Lei 13.467/17)
CLT. Art. 911-A. O empregador efetuará o recolhimento das contribuições previdenciárias próprias e do trabalhador e o depósito do FGTS com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações. (MP 808/17)
§1º Os segurados enquadrados como empregados que, no somatório de remunerações auferidas de um ou mais empregadores no período de um mês, independentemente do tipo de contrato de trabalho, receberem remuneração inferior ao salário mínimo mensal, poderão recolher ao Regime Geral de Previdência Social a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, em que incidirá a mesma alíquota aplicada à contribuição do trabalhador retida pelo empregador.
§2º Na hipótese de não ser feito o recolhimento complementar previsto no § 1º, o mês em que a remuneração total recebida pelo segurado de um ou mais empregadores for menor que o salário mínimo mensal não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.
Pelos dispositivos acima citados temos a relativização do princípio da proteção na relação individual nos seguintes casos:
(i) retira a limitação da jornada ao teletrabalhador (artigo 62, III), em aparente afronta à proteção conferida pelo artigo 7º, XIII da CRFB/88;
(ii) retira a natureza salarial do trabalho executado em intervalo intrajornada (artigo 71, §4º), criando uma nova e perigosa forma de exploração do trabalho, que é a possibilidade de exigência de labor no intervalo para descanso, mas mediante pagamento de indenização, ou seja, sem qualquer natureza salarial ou remuneratória e reflexos em contribuições previdenciárias;
(iii) parametriza os valores de indenização por danos morais (artigo 223-G, §1º), em que pese ser entendimento pacífico do STF e STJ tal impossibilidade em razão da dignidade da pessoa humana;
(iv) criação da figura do trabalhador hipersuficiente em detrimento do hipossuficiente, em que a existência de um patamar salarial base e diploma de nível superior permitem a ampla negociação individual com os mesmos efeitos da negociação coletiva (artigo 444, parágrafo único), ou a existência de remuneração igualmente em determinado patamar não ilide a cláusula compromissória de arbitragem (artigo 507-A);
(v) defere ao trabalhador intermitente somente parcela dos direitos rescisórias, bem como do saque do FGTS e impede habilitação em seguro desemprego (artigo 452-E), sem qualquer motivação constitucional ou legal para tanto em relação dos demais empregados, violando o princípio da igualdade substancial (artigo 5º, caput e 7º, XXXII da CRFB/88). Ademais, exige do trabalhador intermitente (que já é uma figura excessivamente controvertida, diante das características impeditivas ao trabalhador de mínima organização de sua vida social face aos chamados intermitentes ao serviço) que contribua com a diferença de valores recebidos a menor que o mínimo nacional para que possa ser coberto pela previdência social (artigo 911-A), em que pese o seu enquadramento como empregado e o artigo 7º, IV da CRFB/88, que exige o pagamento de salário mínimo ao trabalhador.
2.2. Relativização do princípio da proteção no Direito Coletivo do Trabalho
Em acréscimo aos dispositivos acima, certo é que a relativização do princípio da proteção também se deu no Direito Coletivo do Trabalho, conforme os artigos abaixo transcritos a título exemplificativo:
CLT. Art. 477-A. As dispensas imotivadas individuais, plúrimas ou coletivas equiparam-se para todos os fins, não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação. (Lei 13.467/17)
CLT. Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho, observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre: (MP 808/17) (...)
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas; (Lei 13.467/17) (...)
XII - enquadramento do grau de insalubridade e prorrogação de jornada em locais insalubres, incluída a possibilidade de contratação de perícia, afastada a licença prévia das autoridades competentes do Ministério do Trabalho, desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (MP 808/17) (...)
§2o A inexistência de expressa indicação de contrapartidas recíprocas em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho não ensejará sua nulidade por não caracterizar um vício do negócio jurídico. (Lei 13.467/17)
CLT. Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos seguintes direitos: (Lei 13.467/17) (...)
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; (Lei 13.467/17)
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para os fins do disposto neste artigo.
Os destaques acima conferidos assim o foram por quatro motivos:
(i) deixou claro o legislador que a dispensa coletiva se equipara à individual, ou seja, o exercício do poder potestativo é igualável em ambos os casos, “não havendo necessidade de autorização prévia de entidade sindical ou de celebração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho para sua efetivação”, indo de encontro frontalmente com todo o desenvolvimento da jurisprudência do TST no sentido exatamente inverso, como garantia da dignidade humana do trabalhador, apresentando-se aquilo que a doutrina norte americana vem denominando de efeito backlash do legislativo;
(ii) em que pese o legislador ter proibido a negociação coletiva violadora dos direitos estampados no artigo 7º da CRFB/88 (artigo 611-B), certo é que o negociado prevalece sobre o legislado heteronomamente quando se tratar de direitos advindos de leis infraconstitucionais, não mais se discutindo se as normas são de indisponibilidade absoluta ou relativa. Assim, fica expressamente permitida a negociação coletiva in pejus, sem qualquer necessidade de concessão de contrapartidas no diploma negociado (artigo 611-A, §2º), contariamente ao posicionamento da jurisprudência do TST e STF (já acima apontado), novamente demonstrando um efeito backlash já acima apontado;
(iii) ainda que feita a observação acima, um destaque a se fazer é no sentido de que o legislador passa a permitir a negociação coletiva relativizando o grau de insalubridade, “desde que respeitadas, na integralidade, as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho” (artigo 611-A, XII), mas, ao mesmo tempo, proíbe a mesma norma coletiva de negociar “normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho” (artigo 611-B, XVII). Uma singela leitura da CLT nos permite observar que as normas relativas ao adicional de insalubridade estão no capítulo V, referente à “segurança e medicina do trabalho”. Inexplicável, então, tal contradição interna;
(iv) por fim, o legislador presume que regras sobre duração do trabalho e intervalos não são consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho (artigo 611-B, parágrafo único), pelo o que permite a sua redução para 30 (trinta) minutos por meio de negociação coletiva (artigo 611-A, III). Novamente vai de encontro à jurisprudência pacífica do TST (Súmula 437), bem como os estudos especializados no assunto nas instituições mais renomadas do mundo, que abordam exatamente a importância dos intervalos intrajornadas, sob pena de risco à saúde mental e sistema muscoesquelético do trabalhador.
2.3. O surgimento do princípio da compensação da posição debitória complexa das partes
Em razão de toda a relativização da principiologia protetiva norteadora do Direito do Trabalho, entendemos que tem vez, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes.
Compulsando a doutrina lusitana, extrai-se de obra da professora Maria do Rosário Palma Ramalho a tese pela qual a proteção conferida pelo Direito do Trabalho deve ser destinada não somente ao empregado, mas também ao empregador: o objetivo é a proteção daquele em razão da necessidade de compensação de sua inferioridade negocial, mas também ao tomador dos serviços, com o intuito de garantia do cumprimento dos deveres especialmente amplos que lhe incumbem no contrato de trabalho, viabilizando-o. E uma observação importante: tal principiologis fora desenvolvida em Portugal, que é um país que possui um sistema juslaboral tradicionalmente apontado como um dos que mais protege o trabalhador na União Européia, existindo, inclusive, o direito fundamental constitucionalmente positivado da segurança no emprego e proibilçaõ dos despedimentos sem justa causa.
Mas nem os mais restritos e severos sistemas resistem ao neoliberalismo que, através do sistema toyotista de produção, torna cada vez mais globais os espaços, fazendo com que as novas máquinas de comunicação em rede que intensifiquem mundialmente o papel da informação dentro das organizações, constituindo um novo espaço virtual de informação e comunicação (o ciberespaço), inaugurando uma “Quarta Revolução Tecnológica”. E é a partir daí que surgem novas formas de exercício do trabalho antes não pensadas, bem como novos modelos de trabalhadores e até mesmo da subordinação jurídica classicamente estampada na lei.
Por esses e outros motivos que se indaga se na atual sociedade haveria lugar para o princípio da proteção em sua forma clássica, no que a Reforma Trabalhista respondeu, claramente, no sentido negativo. O Estado deixa de ser o reitor da vida humana no trabalho, cedendo espaço para a negociação entre as partes como forma de solução dos conflitos, permitindo a releitura do princípio da proteção.
Exatamente sobre esse tema, o professor Guilherme Guimarães Feliciano, citando a doutrina da professora Maria do Rosário Palma Ramalho, prevê a necessidade de reconhecimento de novos princípios do Direito do Trabalho contemporâneo em razão da crise pela qual este passa, elegendo quatro grandes objetivos para as reformas laborais; (i) melhor adequação do regime do contrato de trabalho aos novos modelos de gestão empresarial e desafios crescentes de competitividade e produtividade, (ii) melhor adequação regimes laborais aos novos perfis de trabalhadores (como teletrabalhadores), (iii) reposição do dinamismo da negociação coletiva e (iv) manutenção do núcleo essencial dos direitos e garantias fundamentais dos trabalhadores.
Segundo o mesmo autor acima, assim:
Numa leitura atualizada, o princípio da proteção deixa de ser um borralho paternalista, afirmando-se como “ratio” axiológica que deita raízes na primazia da dignidade humana e se rivaliza com o princípio da salvaguarda dos interesses de gestão (conquanto esse se subordine àquele nos quadros mais agudos de colisão). Somente a existência desse último explica a possibilidade de dispensa de empregados estáveis por motivos técnicos ou econômico-financeiros (artigo 165, caput, da CLT), o exercício do “jus variandi” e a plácida constitucionalidade das sucessivas reformas trabalhistas que precarizam circunstancialmente os contratos de trabalho (p. ex., os contratos por prazo determinado, a tempo parcial, o trabalho temporário e – fora do Brasil – a comissão de serviços e o “job sharing”). Obtém-se, com isso, um edifício dogmático mais coerente e democrático, sem perder de vista a dignidade da pessoa trabalhadora e as suas concreções nos planos da interpretação, da hierarquia de fontes (dinâmica) e da estabilidade do patrimônio jurídico- laboral (condição mais benéfica).
Eis então, o grande mote da Reforma Trabalhista, não se sabendo se utilizado pelo legislador por conhecimento, ou, simplesmente, adaptando-se ao movimento neoliberal reformista moderno que gerou Reformas Trabalhistas em mais de 100 (cem) países.
Vale destacar que quanto a essa última informação o resultado de profunda pesquisa da OIT acerca dos impactos reformistas não foram animadores, sendo apontado o aumento do desemprego ao longo do tempo em detrimento da propalada salvaguarda dos postos de trabalho.
Naturalmente o desejo íntimo é que os trabalhadores brasileiros não sofram dos mesmos sintomas, em que pese ter sido relativizado o princípio da proteção, inaugurando-se uma nova era ao Direito do Trabalho, que necessitará de novos pensamentos críticos e reformulação.
No entanto, caso não seja esse o caminho, ao menos o consequencialismo denegridor da dignidade humana do trabalhador não terá ocorrido por resultado de falta de estudos e avisos dos verdadeiros especialistas no assunto.
3. Conclusão
Face ao exposto, são possíveis as seguintes conclusões:
(i) a doutrina especializada não deixa dúvidas de que a grande característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, seja por meio de regulamentações legais de condições mínimas de trabalho, seja por meio de medidas sociais adotadas e implantadas pelo governo e sociedade;
(ii) no entanto, a partir de final da década de 80, sobretudo em razão da globalização, o neoliberalismo e o sistema toyotista de produção vêm ocasionando um clima de medo e tensão no meio laboral, acarretando uma crise no princípio da proteção ao trabalhador, permitindo-se uma desproteção do trabalhador em nome do emprego;
(iii) tal relativização já vinha sendo feita pela jurisprudência do STF e TST, mas não de forma tão ferrenha como por meio da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017 e MP 808/2017), que demonstrou a decadência do princípio da proteção por meio de normas de Direito Individual e Coletivo do Trabalho;
(iv) em razão de toda a relativização da principiologia protetiva norteadora do Direito do Trabalho, entendemos que tem vez, em nosso ordenamento jurídico, o princípio da compensação da posição debitória complexa das partes;
(v) tal princípio surgiu no Direito português e indica que no Direito do Trabalho o objetivo é a proteção daquele em razão da necessidade de compensação de sua inferioridade negocial, assim como ao empregador, com o intuito de garantia do cumprimento dos deveres especialmente amplos que lhe incumbem no contrato de trabalho;
(vi) resta saber se o movimento reformista brasileiro atingirá o propalado objetivo de reinserção dos trabalhadores no mercado de trabalho, em que pese o movimento mundial em sentido contrário na prática, conforme estudos apontados.
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Cláudio Victor de Castro Freitas
Juiz do Trabalho do TRT da 1ª Região. Ex-advogado concursado da Petróleo Brasileiro S.A. (PETROBRAS). Graduado em Direito pela
Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho
pela Universidade Veiga de Almeida (UVA). Mestre em Sociologia
e Direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF).
Professor universitário (graduação e pós- graduação) e de cursos preparatórios da
área jurídica.
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